O
STF reconheceu repercussão geral no Recurso Extraordinário 635.145 onde
se discute a constitucionalidade da citação por hora certa no Processo
Penal (artigo 362, CPP).
A citação por hora certa não contava com
previsão no Código de Processo Penal Brasileiro até a edição da Lei
11.719/2008, que deu nova redação ao artigo 362, CPP, passando a prever
essa modalidade de citação também no Processo Penal e inclusive
apontando a adoção do procedimento previsto no diploma processual civil
(artigos 227 a 229, CPC).
É sabido que a chamada “Teoria Geral do Processo” não pode ser argumento para a admissão de uma
identidade
entre os processos em geral ou o transplante a fórceps de institutos do
Processo Civil para o Processo Penal. É necessário ter a prudência de
reconhecer que há princípios e regras atinentes a cada um dos processos
que não podem ser transferidos ou utilizados sem prejuízo à natureza
própria de cada ramo processual.
Contudo, com relação à citação
por hora certa, entende-se que o Processo Penal estava a carecer da
inclusão desse instituto, sob pena de continuar a beneficiar indivíduos
por sua própria torpeza ou má fé, o que já não era admitido há muito
tempo no âmbito processual civil. Essa situação feria não somente
princípios relativos ao processo penal ou civil ou mesmo ao processo em
geral, mas um Princípio Geral do Direito ("
NEMO TURPITUDINEM SUAM ALLEGARE POTEST" = Ninguém pode alegar da própria torpeza para se beneficiar).
O
que a Lei 11.719/2008 fez foi trazer para o Processo Penal um instituto
que não é com ele incompatível e que o Processo Civil já reconhecia há
tempos devido à sua maior desenvoltura técnica amplamente reconhecida.
Havia uma falha quando o Processo Penal não contava com a citação por
hora certa e permitia que a má fé ou a astúcia de um acusado o
beneficiasse. Com o advento da Lei 11.719/2008 e a nova redação do
artigo 362, CPP essa falha foi colmatada e temos hoje um Processo Penal
mais eficiente sem perda de sua face garantista como pretendem alegar
alguns.
É muito comum o vício de enxergar o garantismo somente sob
seu aspecto negativo, ou seja, com relação às limitações impostas ao
Estado perante o indivíduo. Acontece que o garantismo tem também sua
face positiva, consistente na busca da eficiência da proteção estatal
perante a sociedade e não permitindo inconstitucionalidades que não se
conformam por excesso, mas por insuficiência protetiva. É missão do
legislador buscar um equilíbrio virtuoso entre garantias e eficácia
processual no interesse da sociedade e de cada um de seus membros. Um
processo excessivamente garantista sob o ângulo negativo será criador de
insuficiência protetiva, ao passo que um processo excessivamente
voltado para a eficácia, abandonando as garantias individuais básicas,
tenderá ao autoritarismo. No caso da citação por hora certa é necessário
dar ênfase ao aspecto positivo do garantismo penal e processual penal
para que não se permita que a astúcia ou a torpeza de um acusado o
beneficie perante um processo marcado por laxismo e até mesmo
ingenuidade.
Ao reconhecer a repercussão geral do tema da
constitucionalidade do artigo 362, CPP, agiu corretamente o STF, pois a
matéria é mesmo de interesse geral e pode repetir-se em muitos outros
casos. É deveras relevante que a Corte Suprema se manifeste sobre o tema
de maneira definitiva e, a nosso ver, declarando a plena
constitucionalidade da citação por hora certa no Processo Penal.
É
bem verdade que a citação por hora certa é uma modalidade de “citação
ficta ou presumida”, mas, diversamente da citação por edital, afigura-se
situação em que o acusado sabe perfeitamente que está sendo procurado
para ser citado e, deliberadamente, por ato próprio, foge à citação, com
o intuito de causar tumulto processual. Nesse caso, não há falar-se em
qualquer dano. Tanto é fato que o citado pessoalmente que não comparece
injustificadamente aos atos posteriores do processo pode ter sua revelia
declarada, assim como mesmo aquele citado por edital que apresenta
advogado constituído (inteligência do artigo 366, CPP). Nesses casos
trabalha-se com a questão da instrumentalidade das formas e da
impossibilidade de beneficiar-se alguém com sua própria torpeza. Ora, se
o réu tem advogado constituído e se defende normalmente no processo ou
se citado pessoalmente decide abandonar o andamento processual, não pode
ser beneficiado com qualquer medida que possa gerar eventual
prescrição.
Há na doutrina manifestação sobre a possibilidade de
aplicação por analogia do disposto no artigo 366, CPP, suspendendo-se o
processo e a prescrição, em caso de citação por hora certa, já que ambos
os casos são de citações fictas, embora no artigo 362, CPP, não se fale
em tais suspensões.
Parece
que a tese não merece guarida, isso porque, embora realmente a citação
edital e a citação por hora certa sejam espécies do gênero citação
ficta, têm naturezas bastante distintas. O citado por edital não tem
normalmente conhecimento efetivo de que é procurado para ser informado
sobre um processo contra ele instaurado. Já o citado por hora certa está
plenamente ciente e age deliberadamente, não merecendo o tratamento
análogo. A analogia deve ser aplicada a casos semelhantes sem regramento
legal para um deles. Ocorre que não há semelhança de casos a não ser a
coincidência, insuficiente para a analogia, de que se trata de
modalidades de citações fictas. É, são citações fictas, mas não são
casos idênticos e nem sequer semelhantes. Pode-se afirmar que são mesmo
casos opostos, pois num deles (citação edital) prepondera o garantismo
negativo, em que há que se velar pelos direitos individuais defensivos,
já que ninguém pode ser processado sem ter chance de se defender
adequadamente. No outro (citação por hora certa) prepondera o garantismo
positivo, o interesse estatal e mesmo individual (de cada cidadão
brasileiro), de que os acusados sejam submetidos aos processos
criminais, impedindo a impunidade que se possa produzir por astúcia ou
má fé. No caso da citação por hora certa se entende que o legislador não
previu o procedimento do artigo 366, CPP, seja fazendo menção a esse
dispositivo, seja repetindo a redação em um parágrafo ou no corpo do
artigo 362, CPP, porque realmente não o quis e não o quis acertadamente,
já que os casos merecem realmente tratamentos desiguais. Portanto, não
há qualquer semelhança entre os casos, há até oposição, bem como é fato
que a citação por hora certa não carece de tratamento legal a chamar a
analogia, pois que é devidamente regulada no artigo 362, CPP.
Agora,
corretamente reconhecida a repercussão geral, resta aguardar a
deliberação do STF, que, espera-se, seja pela declaração da
constitucionalidade da citação por hora certa no Processo Penal,
convalidando um inegável avanço promovido pela Lei 11.719/08.
[1] SIMONS, Christian Sthefan. Citação por hora certa no processo penal, contraditório e isonomia.
Boletim IBCCrim. n. 193, dez., 2008, p. 17 – 18.
