terça-feira, 30 de julho de 2013

Artigo: Distinções entre vulnerabilidade e hipossuficiência do consumidor

* Isabella Cristina Ribeiro Pereira

A Carta Magna de 1988 (artigo 5º, inciso XXXII) elevou a defesa do consumidor a direito fundamental e a princípio da ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, com o objetivo de proporcionar a todos uma existência digna, frente à onda de abusos que prejudicavam a população consumerista naquele período.

E isto porque se partiu do princípio de que o fornecedor possuía (e ainda possui) condição de privilégio frente ao consumidor, e o Estado, por sua vez, tem como função a garantia da igualdade nas relações jurídicas, outorgando ao consumidor instrumentos a lhe permitir defender-se e litigar pelos seus direitos.

A igualdade buscada neste caso não é a formal, mas sim a igualdade substancial, fundamento sob o qual se deve tratar “os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual”, promovendo-se, então, a justiça social.

Para tanto, o legislador criou, por meio do Código de Defesa do Consumidor, diversos mecanismos aptos a harmonizar as relações entre fornecedor e destinatário final dos produtos e serviços, e dentre eles estão os apontamentos dos conceitos de vulnerabilidade e hipossuficiência do consumidor.

Cabe-nos aqui demonstrar que, embora sejam estes dois institutos  próximos, inclusive servindo ambos como embasamento à proteção do consumidor, e ainda que seja muito comum a utilização de um pelo outro por juristas em geral, inclusive em julgados, eles em nada se confundem.

Vejamos.

O Código de Defesa do Consumidor assim aponta a vulnerabilidade do consumidor, verbis:

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo (...)

Nota-se que o diploma consumerista tem como ponto inicial o reconhecimento de que a vulnerabilidade do consumidor está presente em toda relação de consumo, sem exceção.

A consequência jurídica dessa presunção é a determinação de deveres ao fornecedor, como o dever de informação, de responder por danos causados pelo serviço ou produto, entre outros. Além disso, é a existência desse pressuposto (vulnerabilidade) que justifica a criação dos meios de proteção e defesa ao destinatário final de produtos e serviços.

Não se trata aqui de presunção legal cabível de prova ao contrário, mas sim de característica intrínseca a todo e qualquer consumidor. Assim ensina a doutrina[i]:

"A vulnerabilidade do consumidor é incindível do contexto das relações de consumo e independe de seu grau cultural ou econômico, não admitindo prova em contrário, por não se tratar de mera presunção legal. É, a vulnerabilidade, qualidade intrínseca, ingênita, peculiar, imanente e a vulnerabilidade do consumidor independe de classe, categoria, condições financeiras e é presumida, (...)quer se trate de consumidor-pessoa jurídica ou consumidor- pessoa física”

Essa vulnerabilidade se divide, segundo classificação de Cláudia Lima Marques[ii] e que vem sendo largamente utilizada pela jurisprudência pátria, em quatro espécies, a saber: (a) técnica (ausência de conhecimentos específicos sobre o que adquire, podendo ser enganado), (b) jurídica (falta de conhecimento jurídico, contábil ou econômico que o leve a erro na celebração de contratos), (c) fática (insuficiência econômica, física e psicológica), e, a mais recente, (d) vulnerabilidade informacional (dados insuficientes, manipulados ou não verdadeiros sobre o produto ou serviço).

Por outro lado, o artigo 6º do diploma consumerista faz menção ao consumidor hipossuficiente. Ao contrário do que se mostrou acima sobre a vulnerabilidade, a hipossuficiência do consumidor não é presumida, mas sim pontual, e desta forma, deve ser comprovada e analisada caso a caso. Tanto o é que o texto legal faz uso da conjunção “quando”:

Art. 6º “São direitos básicos do consumidor:
(...)
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências
(....)” (grifos nossos)

É considerado hipossuficiente somente aquele que, por ausência de condições em geral, tem menos chance de conseguir reunir as provas que demonstrem a existência de seu direito no processo judicial. Assim ensina Bruno Miragem[iii]:

A determinação do que seja a hipossuficiência do consumidor se dá in concreto, devendo o juiz identificar neste conceito juridicamente indeterminado, em acordo com as regras de experiência, a ausência de condições de defesa processual, por razões econômicas, técnicas, ou mesmo em face de sua posição jurídica na relação sub judice (é o consumidor que não teve acesso à cópia do contrato, por exemplo)”

Outrossim, importante pontuar que a vulnerabilidade é princípio que importa ao direito material, sendo fonte irradiadora de direitos e deveres, como já demonstrado anteriormente. A hipossuficiência, por sua vez, traz efeitos de cunho processual, já que, se constatada sua existência, implica na determinação da inversão do ônus da prova pelo magistrado, a incumbir ao fornecedor a produção de prova negativa.

Pretende o legislador dar o poder de produção da prova àquele que tem mais condições de fazê-lo, pela natureza de sua atividade, detenção de dados e informações que não estão ao alcance do consumidor, entre outros. É o caso, por exemplo, do recente julgado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Apelação nº 0030902-42.2009.8.26.0576, Relator Edgard Rosa, Data de Julgamento: 01/03/2012, 36ª Câmara de Direito Privado:

“(...) cabia à empresa apelante ter produzido prova de que os valores cobrados são realmente devidos, ilidindo as alegações formuladas na exordial quanto à falha em seu sistema operacional (...). Tal prova seria mais facilmente produzida pela recorrente, que detém as informações e documentos do serviço que presta, além da tecnologia necessária à aferição correta do serviço utilizado (...).”

Logo após a entrada em vigor do Código em questão, alguns doutrinadores costumavam sustentar que a condição financeira inferior do indivíduo (consumidor) é que caracterizava sua hipossuficiência perante o fornecedor[iv].
Contudo, esta interpretação não vem se mostrando satisfatória, cabendo ao conceito atual de hipossuficiência abranger a dificuldade do consumidor em produzir provas de suas alegações como um todo, não importando se este óbice parte de sua condição intelectual, física, técnica, econômica, da natureza do serviço que foi prestado ou do produto adquirido, se é o consumidor pessoa física ou jurídica, entre outros. Estes são os ensinamentos de Rizzatto Nunes[v]:

“O reconhecimento da hipossuficiência do consumidor para fins de inversão do ônus da prova não pode ser visto como forma de proteção ao mais “pobre”. Ou, em outras palavras, não é por ser “pobre” que deve ser beneficiado com a inversão do ônus da prova, até porque a questão da produção da prova é processual, e a condição econômica do consumidor diz respeito ao direito material.”

No mesmo sentido, posiciona-se o C. Superior Tribunal de Justiça:

"DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. DANOS MATERIAIS E MORAIS PELO FATO DO PRODUTO. INVERSAO DO ÔNUS DA PROVA. HIPOSSUFICIÊNCIA. AMPLA DEFESA. (...) A hipossuficiência a referida pela Lei 8.078/90 na parte em que trata da possibilidade de inversão do ônus da prova está relacionada, precisamente, com o exercício dessa atividade probatória, devendo ser compreendida como a dificuldade, seja de ordem técnica seja de ordem econômica, para se demonstrar em juízo a causa ou a extensão do dano. (...)(REsp 1.325.487/MT, Terceira Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti , DJe de 14/9/2012, grifos nossos)

Por tudo, conclui-se que, embora muitas vezes sejam os institutos da “vulnerabilidade” e “hipossuficiência” tratados como sinônimos e que estes se apresentem de fato ilusoriamente parecidos, em nada se confundem, possuindo pontos de diferenciação cruciais e, principalmente, consequências jurídicas distintas.


[i]  ALVIM, Arruda, et al. Código do Consumidor Comentado, 2ª  ed.,  São Paulo: Ed. RT, 1995, p.44 e 45.
[ii] BESSA, Leonardo Roscoe, et al. Manual de Direito do Consumidor, 5ª ed., São Paulo: Ed. RT, 2013, p.98 e 99.
[iii]MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor, 4ª ed., São Paulo: Ed. RT, 2013, p.623.
[iv] WATANABE Kazuo. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, 9ª ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007, p. 813/814 e SAAD, Eduardo Gabriel et al. Código de Defesa do Consumidor Comentado, 6ª ed., São Paulo: Ed. LTr, 2006, p.220.
[v] NUNES, Luiz Antonio Rizzatto.  Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 4ª Ed., São Paulo: Ed. Saraiva, 2009.


Dados sobre o Artigo:
Título: Distinções entre vulnerabilidade e hipossuficiência do consumidor.

Classificação: Tese
Data de realização: 25/07/2013

Dados sobre o autor:
Nome completo: Isabella Cristina Ribeiro Pereira
Profissão: Advogada da Ozi, Venturini & Advogados Associados
Número da ordem: 329.767
Cidade: São Paulo     
Endereço: Av. São Luiz, 50
Telefone: 3156-2611

Dados sobre o escritório:
Razão Social: Ozi, Venturini & Advogados Associados
Endereço: Avenida São Luis, 50, 34° andar – Republica
Telefone: (11) 3156-2611

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