O Presidente do Sindijudiciário - Sindicato dos Servidores do Poder Judiciário do Espírito Santo, Carlos Thadeu Teixeira Duarte, foi condenado por ato de improbidade administrativa. A sentença foi proferida pelo Juiz da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual da Comarca de Vitória e é datada de 23 de julho de 2013. Ainda cabe recurso.
O juiz entendeu que ficou comprovado que o Presidente do SINDIJUDICIÁRIO, Carlos Thadeu Teixeira Duarte, se apropriou de parte da remuneração destinada ao pagamento do contrato de prestação de serviço de advocacia, realizado com o escritório do Réu Leonardo Zehuri Tovar, decorrente de contribuição sindical facultativa e obrigatória, portanto, do dinheiro pago por todos os servidores do Poder Judiciário do Espírito Santo.
Segue sentença abaixo transcrita:
O juiz entendeu que ficou comprovado que o Presidente do SINDIJUDICIÁRIO, Carlos Thadeu Teixeira Duarte, se apropriou de parte da remuneração destinada ao pagamento do contrato de prestação de serviço de advocacia, realizado com o escritório do Réu Leonardo Zehuri Tovar, decorrente de contribuição sindical facultativa e obrigatória, portanto, do dinheiro pago por todos os servidores do Poder Judiciário do Espírito Santo.
Segue sentença abaixo transcrita:
Processo: 0006911-40.2012.8.08.0024 (024.12.006911-005/2012
Vara: VITÓRIA/ES - 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL
Requerente - MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL
Requerido - LEONARDO ZEHURI TOVAR - CARLOS THADEU TEIXEIRA DUARTE
Juiz: MANOEL CRUZ DOVAL
S E N T E N Ç A
Cuidam os autos de AÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL em face de CARLOS THADEU TEIXEIRA DUARTE e LEONARDO ZEHURI TOVAR, devidamente qualificados na petição inicial. .... .
É o breve relato.
Decido.
Inicialmente, conforme consignado no termo de audiência às fls. 1.224/1.225, passo à análise das preliminares suscitadas pelo SINDIJUDICIÁRIO às fls. 951/963, que aderiu a demanda como litisconsorte passivo.
A primeira alegação, que também se repete nos memoriais finais, é de nulidade dos atos processuais praticados até o momento, na medida em que a entidade sindical não foi intimada de todos eles, desde o ajuizamento desta ação de improbidade, causando evidente prejuízo aos interesses do Sindicato.
Da leitura dos autos, observa-se que a determinação de intimação e notificação do litisconsorte, para os fins do artigo 17, §3º da Lei nº 8.666/92 e para ciência da designação de audiência, ocorreu no mês de janeiro de 2013, conforme fls. 915, embora a ação tenha sido ajuizada no início do ano de 2012.
Em que pese o SINDIJUDICIÁRIO não ter realmente participado dos atos processuais consistentes nas fases de defesa preliminar e de contestação, já que apenas ingressou no feito após o proferimento da decisão saneadora, vê-se que teve a oportunidade de se manifestar sobre eventuais preliminares, que inclusive estão sendo analisadas nesse momento, bem como sobre o próprio mérito, defendendo por todos os meios necessários os seus interesses.
Também não se pode esquecer que o SINDIJUDICIÁRIO teve a oportunidade de produzir qualquer prova, tanto que os patronos participaram da audiência de instrução e julgamento, inclusive realizando perguntas pertinentes aos fatos.
Dessa maneira, tendo em vista que todas as ponderações realizadas pelo Sindicato foram e estão sendo devidamente analisadas e consideradas por este Juízo, não se verifica nenhum prejuízo na ausência de intimação, tampouco se fala em nulidade.
Registra-se, por oportuno, que a intimação das pessoas jurídica de direito privado, que é o que ocorre nessa ação, prevista no § 3º do artigo 17 da Lei de Improbidade Administrativa, não traz a hipótese de litisconsorte passivo necessário, mas sim facultativo.
Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, vejamos:
ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – RECURSO ESPECIAL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – SÚMULAS 282, 284/STF E 7/STJ – FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL – LEI 8.429/92 – LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA AJUIZAR AÇÃO CIVIL PÚBLICA MOTIVADA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DO MUNICÍPIO DE MARINGÁ – HIPÓTESE DE LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO. 1. Aplica-se a Súmula 282/STF em relação a tese sobre a qual o Tribunal de origem não emite juízo de valor. 2. Incide a Súmula 284/STF para o caso de o recorrente não apontar dispositivo de lei federal que sustente tese desenvolvida no especial. 3. Impossível a esta Corte analisar questão que demanda revolvimento da matéria fático-probatória dos autos. Súmula 7/STJ. 4. Na ação civil por ato de improbidade, quando o autor é o Ministério Público, pode o município figurar, no pólo ativo, como litisconsorte facultativo (art. 17, § 3ª, da Lei 8.429/92, com a redação da Lei 9.366/96), não sendo o caso de litisconsórcio necessário. 5. O Ministério Público possui legitimidade para ajuizar ação civil pública objetivando reparar danos ao erário causados por ato de improbidade praticado por prefeito. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido. (REsp 737.972/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/06/2007, DJ 03/08/2007, p. 330)
Por tal razão, ante a ausência de prejuízo e considerando que é hipótese de litisconsorte facultativo, rejeito a preliminar de nulidade dos atos processuais, tanto porque, apesar de contraditoriamente ter aderido ao polo passivo e estar defendendo o 1º Réu, a presente ação propõe-se, reflexamente, a defender o próprio SINDIJUDICIÁRIO e seus sindicalizados.
Uma segunda alegação é quanto à incompetência da Justiça Estadual para processar e julgar a presente ação civil pública por ato de improbidade, sob o argumento de que a competência seria da Justiça do Trabalho, considerando a ampliação das competências introduzida pela Emenda Constitucional nº 45/2004.
Entretanto, não se verifica no rol estabelecido no artigo 114 da Constituição da República, que prevê sobre a competência da Justiça do Trabalho, alguma hipótese que justifique a modificação de competência nas ações de improbidade, justamente porque esta ação não se trata de conflito sobre relação de trabalho, nem mesmo de questões relacionadas ao processo eleitoral sindical.
Na realidade, o SINDIJUDICIÁRIO apesar de atuar como litisconsorte passivo facultativo não é a parte, propriamente dita, contra a qual o MP deduz pedido; de sorte que o Requerido é a pessoa física de Carlos Thadeu Teixeira Duarte, o qual teria praticado os supostos atos de improbidade enquanto Presidente, conjuntamente com o outro Réu.Logo, rejeito a preliminar de incompetência da Justiça Comum Estadual.
A última dedução sindical é quanto à ilegitimidade ativa do Ministério Público Estadual, notadamente porque que quem teria legitimidade para ajuizar essa ação seria o Ministério Público do Trabalho, em razão de a contribuição sindical ser uma verba de natureza federal.
Sobre essa questão, sabe-se que a hipótese posta à apreciação cinge-se em saber se os Requeridos, que atuavam no SINDIJUDICIÁRIO do Estado do Espírito Santo, seja como Presidente ou contratado, praticaram atos de improbidade administrativa, especialmente os de enriquecimento ilícito e violação de princípios.
Percebe-se, em função dessa limitação, que o âmbito do suposto ato praticado é circunscrito aos servidores do Estado do Espírito Santo (e o outro Réu, nessa condição equiparado). Ou seja, atingem a esfera estadual, que deve ser tutelada pelo Ministério Público Estadual. Com isso, com base nessas fundamentais, não se cogita a hipótese de ilegitimidade ativa, de sorte que rejeito essa preliminar.
Ainda, da leitura dos autos, vê-se que o Requerido Carlos Thadeu Teixeira Duarte, em petição às fls. 876/885, pugnou pela a extinção do processo em razão da impossibilidade de servidor aposentado responder por improbidade administrativa. Embora o aludido Réu esteja aposentado no cargo público de oficial de justiça, os atos imputados nessa ação dizem respeito ao cargo de Presidente que ocupa perante o SINDIJUDICIÁRIO, de maneira que a aposentadoria não é óbice para o ajuizamento de eventual ação de improbidade. Portanto, é possível que o Requerido Carlos Thadeu Teixeira Duarte seja inserido no polo passivo dessa ação por ato de improbidade administrativa, uma vez que se trata de comportamento praticado no exercício do cargo de Presidente.
Passo, doravante, ao exame do mérito.
Diante da rejeição das preliminares suscitadas pelo SINDIJUDICIÁRIO e da constatação da possibilidade de ação em face de servidor público aposentado, no que tange ao mérito desse processo, de acordo com o relatado, o Ministério Público pretende a condenação dos Requeridos Carlos Thadeu Teixeira Duarte e Leonardo Zehuri Tovar nas sanções listadas nos incisos I e III do artigo 12 Lei n. 8.429/92 pela prática de atos ímprobos descritos no artigo 9º, incisos I e no caput do artigo 11, ambos da aludida lei, in verbis:
Art. 9°. Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:
I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
Após analisar o farto conjunto probatório presente, vê-se que restou caracterizada a prática de ato de improbidade por parte dos Requeridos, na medida em que ficou comprovada a apropriação ilegal pelo Presidente do SINDIJUDICIÁRIO, ora Requerido Carlos Thadeu Teixeira Duarte, de parte da remuneração destinada ao pagamento do contrato de prestação de serviço de advocacia, realizado com o escritório do Réu Leonardo Zehuri Tovar, decorrente de contribuição sindical facultativa e obrigatória.
A prova documental, consistente nos comprovantes às fls. 25, demonstra que o Requerido Leonardo Zehuri Tovar depositou, em pelo menos três oportunidades, a quantia de R$ 1.800,00 (mil oitocentos reais) na conta corrente do Banestes que pertencia ao Requerido Carlos Thadeu Teixeira Duarte.
Também acusam esses mesmos depósitos os extratos bancários oriundos da mencionada conta bancária, os quais demonstram que as referidas quantias somente foram depositadas nos meses de agosto de 2010 (fls. 137), setembro de 2010 (fls. 136) e outubro de 2010 (fls. 140), considerando que os trabalhos de consultoria jurídica iniciaram-se no mês de abril de 2010.
Tal fato, inclusive, não é negado pelos Requeridos, tendo eles afirmado a emissão e o recebimento desses valores, conforme se verifica nas seguintes partes dos depoimentos pessoais:
“[...] que o depoente somente confirma que recebeu do requerido Leonardo, quando este era advogado do sindicato, três cheques de 1.800,00 cada um [...]” (fls. 1.228)
“[...] que o que aconteceu foi a emissão de três cheques de 1.800,00 cada [...]” (fls. 1.226).
Porém, embora cada Réu tenha dado uma versão diversa para justificar os valores, a prova produzida demonstra que, na realidade, essas quantias consistiam no percentual de 30% avençado pelo Requerido Carlos Thadeu Teixeira Duarte, quando da celebração do contrato de prestação de serviços advocatícios, já que a remuneração mensal era no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais), conforme cópia do contrato colacionado às fls. 35/38 dos autos.
Essa conclusão é alcançada pela prova juntada com a exordial, especialmente com a cópia da Ata da Sexagésima Reunião Extraordinária dos Membros da Diretoria do SINDIJUDICIÁRIO, que está às fls. 23/24 dos autos.
Naquela oportunidade, foram denunciados os fatos narrados nessa ação, tendo o Requerido Leonardo Zehuri Tovar informado que era obrigado a repassar aquele percentual específico ao Requerido Carlos Thadeu Teixeira Duarte, sendo uma praxe até mesmo com os advogados contratados anteriormente (embora não haja prova neste sentido).
Os depoimentos das testemunhas Rômulo Lopes Bernabé (fls. 1.232/1.235) e Wanderlei José do Carmo (fls. 1.230/1.231) também coadunam com a conclusão alcançada, como descortinam os seguintes excertos:
“[...] que o depoente ouviu do Robson Bernabé, a exposição de uma conversa que este teve com o réu Leonardo, sendo que na ocasião o réu Leonardo estaria fazendo uma série de acusações contra o réu Carlos Thadeu, no sentido de que este estaria exigindo 30% de repasse sob o contrato de trabalho; que na ocasião o Robson Bernabé tinha prova do deposito; que na ocasião dos fatos o depoente ocupava uma diretoria; que em duas conversas posteriores, o depoente ouviu do próprio requerido Leonardo dizer que pagava valores exigidos pelo requerido Carlos Thadeu; que segundo o requerido Leonardo essa exigência do Carlos Thadeu era praxe; que ouviu do requerido Leonardo que o pagamento teria sido feito algumas vezes em dinheiro e três vezes mediante deposito bancário e uma vez em transferência eletrônica; que o depoente ouviu do requerido Leonardo, que seguindo orientação do réu Carlos Thadeu, na eventualidade de problemas seria para dizer que esses valores seriam de campanha eleitoral; que esses fatos o depoente ouviu do requerido Leonardo em duas oportunidades, não sabendo a ordem do teor das conversas; que documentalmente o depoente só teve acesso ao três depósitos originais de 1.800,00; [...] o requerido Leonardo disse que todos no seu escritório sabiam da exigência do requerido Carlos Thadeu; que ouviu do requerido Leonardo, dizer que os valores em dinheiro pagos ao réu Carlos Thadeu eram entregues por um advogado chamado Tiago na sede do sindicato, sob ordem do requerido Leonardo; que também ouviu do próprio Tiago a confirmação deste ato; que o depoente também ouviu dizer do próprio requerido Leonardo que este também estava insatisfeito com as exigências do requerido Carlos Thadeu; [...]” (sic).
“[...] que o depoente ouviu do requerido Sr. Leonardo, em duas oportunidades distintas, dizer que pagava valores exigidos pelo requerido Carlos Thadeu; que segundo o requerido Sr. Leonardo foram feitos três depósitos bancários (cujas cópias foram vistas pelo depoente), uma transferência e os demais pagamentos eram feitos dentro de um envelope, não sabendo precisar quantos pagamentos foram feitos no total; que os pagamentos em dinheiro eram feitos na sede do sindicato diretamente a pessoa do requerido Sr. Carlos Thadeu, levados pelo então estagiário, Thiago; [...]” (sic).
Neste ponto, é insustentável a alegação do Requerido Carlos Thadeu Teixeira Duarte que os depósitos realizados em sua conta bancária eram provenientes de uma transação comercial referente à alienação de um automóvel realizada, no ano de 2009, com a esposa do Requerido Leonardo Zehuri Tovar. De pronto, vê-se que essa tese não se sustenta porque este último Réu não confirma a versão. Assim, esse desencontro de alegações entre os Réus assevera, com mais firmeza, que houve alguma transação ilegal, ainda mais confrontando com os demais depoimentos.
Outro fator importante é que a aludida transação comercial alegada pelo 1º Réu teria ocorrido no ano anterior à contratação do 2º Réu, especificamente no mês de março de 2009, não se justificando, em consequência, que eventuais diferenças fossem depositadas posteriormente, tanto tempo depois.
Dessa maneira, diante de todas as provas colhidas, há a demonstração de que os valores repassados não foram em função da venda do automóvel e nem em razão de doação à campanha eleitoral no Sindicato; até porque, quanto a esta última "tese", o sufrágio que elegeu o 1º Requerido, que antecedeu a contratação do 2º Réu, teve apenas uma única chapa eleitoral.
Nesse contexto, restou plenamente demonstrado nos autos que parte da verba do Sindicato, que deveria permanecer com o 2º Réu a título de contraprestação por trabalho remunerado, ficava com o Requerido Carlos Thadeu Teixeira Duarte, com anuência daquele, configurando ato de improbidade administrativa.
Registra-se, por oportuno, que os Sindicatos, em regra, não recebem verbas do Poder Público diretamente, na medida em que suas receitas provêm de contribuições dos trabalhadores e empregadores.
Entretanto, dentre as várias contribuições que compõem a base do custeio sindical, destaca-se a contribuição sindical. Essa contribuição deve ser considerada verba de natureza pública, na medida em que, consoante legislação específica, é paga pelo trabalhador uma vez por ano e corresponde à remuneração de um dia normal de trabalho. Nesse sentido, deve ser considerada tributo, já que se trata de obrigação compulsória e prevista em lei, especialmente no artigo 149 da Constituição da República, decorrente da condição de integrante de determinada categoria. Tal situação atende inteiramente o que dispõe o artigo 3º do Código Tributário Nacional, in verbis:
Art. 3º. Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Dessa forma, por ser verba compulsória, paga pelos servidores públicos estaduais, tem vestes de verba pública, devendo, em consequência, ser aplicada de acordo com todos os princípios inerentes à administração pública, especialmente ao da legalidade.
Em outras palavras, não se pode esquecer que, tendo em vista a natureza pública que se atribui à contribuição sindical, implica a necessidade de controle da probidade e da legalidade dos atos praticados pelos dirigentes sindicais, por se tratar de entidade custeada com recursos de natureza tributária, conforme parágrafo único do artigo 1º da Lei de Improbidade Administrativa.
Portanto, descabe o argumento de defesa de que se trata de verba privada, haja vista a remuneração proveniente de contribuição compulsória percebida pelo SINDIJUDICIÁRIO, que foram utilizadas para o pagamento dos contratos de prestação de serviços advocatícios advém de verba pública.
Também, com esteio nesses mesmos fundamentos mencionados, não encontra guarita a tese de que essa ação não se enquadra nos ditames do artigo 1º da Lei de Improbidade Administrativa. Nesse sentido, admitida a natureza pública da verba e que o Sindicato em comento está inserido no rol das entidades relacionadas no artigo acima mencionado, conclui-se que o lastro probatório é coeso e harmônico no sentido de que o Requerido Carlos Thadeu Teixeira Duarte, como Presidente do SINDIJUDICIÁRIO, auferiu vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de atividade nas entidades mencionadas no artigo 1° desta Lei de Improbidade Administrativa, que corresponde no recebimento de dinheiro.
Ainda, está comprovado que o Réu Leonardo Zehuri Tovar, na qualidade de terceiro, ao aceitar os "termos da contratação" contribuiu, de forma efetiva (mesmo que claudicante), para prática do aludido ato de improbidade, e ainda que, somente depois, tenha contra ele se insurgido.
Dessa maneira, o enriquecimento ilícito é comprovado na medida em que o Requerido Carlos Thadeu Teixeira Duarte, em razão do cargo que possuía no Sindicato, recebeu dinheiro proveniente das remunerações pagas aos advogados contratados, diretamente do Requerido Leonardo Zehuri Tovar.
O dolo, imprescindível para condenação com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92, também se encontra presente, já que não se admite o comportamento do Requerido Carlos Thadeu Teixeira Duarte como Presidente do SINDIJUDICIÁRIO, uma vez que esse tipo de conduta vai totalmente de encontro com os preceitos e princípios da administração pública.
Também admito como dolosa a atuação do Requerido Leonardo Zehuri Tovar, na medida em que, ainda que inicialmente, aquiesceu com o comportamento do 1º Réu. Nesse ponto, desmerecida a argumentação do 2º Réu no sentido de que o dolo não está presente em razão do pagamento das quantias ter ocorrido em função de uma "exigência" do 1º Réu, tanto porque, como é sabido, se tais exigências ocorriam, os fatos deveriam ter sido denunciados o quanto antes, sem que houvesse qualquer pagamento; ou sequer anuído em ser contratado.
Além disso, também houve desrespeito aos princípios da administração pública, que também deve ser seguido pelo Sindicato, notadamente porque os Réus, diante das condutas praticadas, violaram os deveres da honestidade e legalidade.
Caracterizados os atos de improbidade administrativa, cabe ao julgador aplicar as penalidades disciplinadas, pautando a condenação nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, bem como na repercussão do ato ímprobo.
Conforme consignado acima, os Requeridos praticaram os atos de improbidades descritos no caput e inciso I do artigo 9º e caput do artigo 11, todos da Lei nº 8.429/92, o que ensejaria a aplicação das penalidades estabelecidas nos incisos I e III do artigo 12 da mesma lei.
Entretanto, tendo em vista as peculiaridades que envolvem a questão, bem como considerando que a doutrina e a jurisprudência não admitem a aplicação cumulada dos incisos ou a adoção parcial e cumulativa, sob o aspecto da metodologia e dimensionamento, de sanções sujeitas a tipologias distintas, tenho por salutar a aplicação ao caso em comento das sanções descritas no inciso III do art. 12 da Lei nº 8.429/92, as quais, ante o panorama fático-probatório que acoberta a verdadeira extensão do dano ocasionado, melhor refletem a resposta punitiva que o caso reclama. Faço uma ressalva quanto ao ressarcimento, por entender, no caso, que não se aplica essa penalidade. Isso porque, não houve prejuízo direto ao erário público (imposto sindical, aqui equiparado a verba pública), porque o preço do contrato de prestação de serviços entre o réu Leonardo Zehuri Tovar e o sindicato obedeceu à média de mercado, não havendo prova, nem alegação em sentido contrário.
Daí surge como corolário e não fosse pago ao 2º Réu, seria pago a outro profissional contratado (abstraindo-se os fatos que ensejaram a propositura desta ação, obviamente).
Pelo exposto, ao julgar o processo com resolução de mérito, nos moldes do art. 269, inc. I, do CPC, ACOLHO em parte os pedidos iniciais, no que para tanto, DECLARO o cometimento de atos de improbidade administrativa pelos Requeridos CARLOS THADEU TEIXEIRA DUARTE e LEONARDO ZEHURI TOVAR, nos termos do caput e inciso I do artigo 9º e caput do artigo 11, todos da Lei nº 8.429/92 e, em consequência, considerando-se a extensão dos fatos e o proveito patrimonial obtido (parágrafo único):
Em obediência aos termos do inc. III, do art. 12 da Lei nº 8.429/92, CONDENO os Réus nas seguintes penalidades: (1) o Réu Carlos Thadeu Teixeira Duarte, ao pagamento de (1.1) multa civil correspondente a quinze (15) vezes o valor de sua própria remuneração, ao tempo do primeiro repasse, ou seja, em agosto de 2010, corrigida e remunerada e (1.2) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos; e (2) o Réu Leonardo Zehuri Tovar, ao pagamento de (2.1) multa civil correspondente a três (03) vezes o valor da remuneração recebida pelo outro Réu, ao tempo do primeiro repasse, ou seja, em agosto de 2010, corrigida e remunerada; e (2.2) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos
Deixei de aplicar a pena de suspensão dos direitos políticos e a pena de perda da função pública, por entender que, no caso concreto, as penalidades acima foram suficientes para recompor os princípios violados e os danos.
Por fim, condeno os Requeridos, solidariamente, ao pagamento das custas processuais, sendo indevida a condenação no pagamento de honorários advocatícios.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Vitória/ES, 23 de julho 2013.
MANOEL CRUZ DOVAL - Juiz de Direito
Vara: VITÓRIA/ES - 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL
Requerente - MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL
Requerido - LEONARDO ZEHURI TOVAR - CARLOS THADEU TEIXEIRA DUARTE
Juiz: MANOEL CRUZ DOVAL
S E N T E N Ç A
Cuidam os autos de AÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL em face de CARLOS THADEU TEIXEIRA DUARTE e LEONARDO ZEHURI TOVAR, devidamente qualificados na petição inicial. .... .
É o breve relato.
Decido.
Inicialmente, conforme consignado no termo de audiência às fls. 1.224/1.225, passo à análise das preliminares suscitadas pelo SINDIJUDICIÁRIO às fls. 951/963, que aderiu a demanda como litisconsorte passivo.
A primeira alegação, que também se repete nos memoriais finais, é de nulidade dos atos processuais praticados até o momento, na medida em que a entidade sindical não foi intimada de todos eles, desde o ajuizamento desta ação de improbidade, causando evidente prejuízo aos interesses do Sindicato.
Da leitura dos autos, observa-se que a determinação de intimação e notificação do litisconsorte, para os fins do artigo 17, §3º da Lei nº 8.666/92 e para ciência da designação de audiência, ocorreu no mês de janeiro de 2013, conforme fls. 915, embora a ação tenha sido ajuizada no início do ano de 2012.
Em que pese o SINDIJUDICIÁRIO não ter realmente participado dos atos processuais consistentes nas fases de defesa preliminar e de contestação, já que apenas ingressou no feito após o proferimento da decisão saneadora, vê-se que teve a oportunidade de se manifestar sobre eventuais preliminares, que inclusive estão sendo analisadas nesse momento, bem como sobre o próprio mérito, defendendo por todos os meios necessários os seus interesses.
Também não se pode esquecer que o SINDIJUDICIÁRIO teve a oportunidade de produzir qualquer prova, tanto que os patronos participaram da audiência de instrução e julgamento, inclusive realizando perguntas pertinentes aos fatos.
Dessa maneira, tendo em vista que todas as ponderações realizadas pelo Sindicato foram e estão sendo devidamente analisadas e consideradas por este Juízo, não se verifica nenhum prejuízo na ausência de intimação, tampouco se fala em nulidade.
Registra-se, por oportuno, que a intimação das pessoas jurídica de direito privado, que é o que ocorre nessa ação, prevista no § 3º do artigo 17 da Lei de Improbidade Administrativa, não traz a hipótese de litisconsorte passivo necessário, mas sim facultativo.
Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, vejamos:
ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – RECURSO ESPECIAL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – SÚMULAS 282, 284/STF E 7/STJ – FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL – LEI 8.429/92 – LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA AJUIZAR AÇÃO CIVIL PÚBLICA MOTIVADA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DO MUNICÍPIO DE MARINGÁ – HIPÓTESE DE LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO. 1. Aplica-se a Súmula 282/STF em relação a tese sobre a qual o Tribunal de origem não emite juízo de valor. 2. Incide a Súmula 284/STF para o caso de o recorrente não apontar dispositivo de lei federal que sustente tese desenvolvida no especial. 3. Impossível a esta Corte analisar questão que demanda revolvimento da matéria fático-probatória dos autos. Súmula 7/STJ. 4. Na ação civil por ato de improbidade, quando o autor é o Ministério Público, pode o município figurar, no pólo ativo, como litisconsorte facultativo (art. 17, § 3ª, da Lei 8.429/92, com a redação da Lei 9.366/96), não sendo o caso de litisconsórcio necessário. 5. O Ministério Público possui legitimidade para ajuizar ação civil pública objetivando reparar danos ao erário causados por ato de improbidade praticado por prefeito. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido. (REsp 737.972/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/06/2007, DJ 03/08/2007, p. 330)
Por tal razão, ante a ausência de prejuízo e considerando que é hipótese de litisconsorte facultativo, rejeito a preliminar de nulidade dos atos processuais, tanto porque, apesar de contraditoriamente ter aderido ao polo passivo e estar defendendo o 1º Réu, a presente ação propõe-se, reflexamente, a defender o próprio SINDIJUDICIÁRIO e seus sindicalizados.
Uma segunda alegação é quanto à incompetência da Justiça Estadual para processar e julgar a presente ação civil pública por ato de improbidade, sob o argumento de que a competência seria da Justiça do Trabalho, considerando a ampliação das competências introduzida pela Emenda Constitucional nº 45/2004.
Entretanto, não se verifica no rol estabelecido no artigo 114 da Constituição da República, que prevê sobre a competência da Justiça do Trabalho, alguma hipótese que justifique a modificação de competência nas ações de improbidade, justamente porque esta ação não se trata de conflito sobre relação de trabalho, nem mesmo de questões relacionadas ao processo eleitoral sindical.
Na realidade, o SINDIJUDICIÁRIO apesar de atuar como litisconsorte passivo facultativo não é a parte, propriamente dita, contra a qual o MP deduz pedido; de sorte que o Requerido é a pessoa física de Carlos Thadeu Teixeira Duarte, o qual teria praticado os supostos atos de improbidade enquanto Presidente, conjuntamente com o outro Réu.Logo, rejeito a preliminar de incompetência da Justiça Comum Estadual.
A última dedução sindical é quanto à ilegitimidade ativa do Ministério Público Estadual, notadamente porque que quem teria legitimidade para ajuizar essa ação seria o Ministério Público do Trabalho, em razão de a contribuição sindical ser uma verba de natureza federal.
Sobre essa questão, sabe-se que a hipótese posta à apreciação cinge-se em saber se os Requeridos, que atuavam no SINDIJUDICIÁRIO do Estado do Espírito Santo, seja como Presidente ou contratado, praticaram atos de improbidade administrativa, especialmente os de enriquecimento ilícito e violação de princípios.
Percebe-se, em função dessa limitação, que o âmbito do suposto ato praticado é circunscrito aos servidores do Estado do Espírito Santo (e o outro Réu, nessa condição equiparado). Ou seja, atingem a esfera estadual, que deve ser tutelada pelo Ministério Público Estadual. Com isso, com base nessas fundamentais, não se cogita a hipótese de ilegitimidade ativa, de sorte que rejeito essa preliminar.
Ainda, da leitura dos autos, vê-se que o Requerido Carlos Thadeu Teixeira Duarte, em petição às fls. 876/885, pugnou pela a extinção do processo em razão da impossibilidade de servidor aposentado responder por improbidade administrativa. Embora o aludido Réu esteja aposentado no cargo público de oficial de justiça, os atos imputados nessa ação dizem respeito ao cargo de Presidente que ocupa perante o SINDIJUDICIÁRIO, de maneira que a aposentadoria não é óbice para o ajuizamento de eventual ação de improbidade. Portanto, é possível que o Requerido Carlos Thadeu Teixeira Duarte seja inserido no polo passivo dessa ação por ato de improbidade administrativa, uma vez que se trata de comportamento praticado no exercício do cargo de Presidente.
Passo, doravante, ao exame do mérito.
Diante da rejeição das preliminares suscitadas pelo SINDIJUDICIÁRIO e da constatação da possibilidade de ação em face de servidor público aposentado, no que tange ao mérito desse processo, de acordo com o relatado, o Ministério Público pretende a condenação dos Requeridos Carlos Thadeu Teixeira Duarte e Leonardo Zehuri Tovar nas sanções listadas nos incisos I e III do artigo 12 Lei n. 8.429/92 pela prática de atos ímprobos descritos no artigo 9º, incisos I e no caput do artigo 11, ambos da aludida lei, in verbis:
Art. 9°. Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:
I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
Após analisar o farto conjunto probatório presente, vê-se que restou caracterizada a prática de ato de improbidade por parte dos Requeridos, na medida em que ficou comprovada a apropriação ilegal pelo Presidente do SINDIJUDICIÁRIO, ora Requerido Carlos Thadeu Teixeira Duarte, de parte da remuneração destinada ao pagamento do contrato de prestação de serviço de advocacia, realizado com o escritório do Réu Leonardo Zehuri Tovar, decorrente de contribuição sindical facultativa e obrigatória.
A prova documental, consistente nos comprovantes às fls. 25, demonstra que o Requerido Leonardo Zehuri Tovar depositou, em pelo menos três oportunidades, a quantia de R$ 1.800,00 (mil oitocentos reais) na conta corrente do Banestes que pertencia ao Requerido Carlos Thadeu Teixeira Duarte.
Também acusam esses mesmos depósitos os extratos bancários oriundos da mencionada conta bancária, os quais demonstram que as referidas quantias somente foram depositadas nos meses de agosto de 2010 (fls. 137), setembro de 2010 (fls. 136) e outubro de 2010 (fls. 140), considerando que os trabalhos de consultoria jurídica iniciaram-se no mês de abril de 2010.
Tal fato, inclusive, não é negado pelos Requeridos, tendo eles afirmado a emissão e o recebimento desses valores, conforme se verifica nas seguintes partes dos depoimentos pessoais:
“[...] que o depoente somente confirma que recebeu do requerido Leonardo, quando este era advogado do sindicato, três cheques de 1.800,00 cada um [...]” (fls. 1.228)
“[...] que o que aconteceu foi a emissão de três cheques de 1.800,00 cada [...]” (fls. 1.226).
Porém, embora cada Réu tenha dado uma versão diversa para justificar os valores, a prova produzida demonstra que, na realidade, essas quantias consistiam no percentual de 30% avençado pelo Requerido Carlos Thadeu Teixeira Duarte, quando da celebração do contrato de prestação de serviços advocatícios, já que a remuneração mensal era no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais), conforme cópia do contrato colacionado às fls. 35/38 dos autos.
Essa conclusão é alcançada pela prova juntada com a exordial, especialmente com a cópia da Ata da Sexagésima Reunião Extraordinária dos Membros da Diretoria do SINDIJUDICIÁRIO, que está às fls. 23/24 dos autos.
Naquela oportunidade, foram denunciados os fatos narrados nessa ação, tendo o Requerido Leonardo Zehuri Tovar informado que era obrigado a repassar aquele percentual específico ao Requerido Carlos Thadeu Teixeira Duarte, sendo uma praxe até mesmo com os advogados contratados anteriormente (embora não haja prova neste sentido).
Os depoimentos das testemunhas Rômulo Lopes Bernabé (fls. 1.232/1.235) e Wanderlei José do Carmo (fls. 1.230/1.231) também coadunam com a conclusão alcançada, como descortinam os seguintes excertos:
“[...] que o depoente ouviu do Robson Bernabé, a exposição de uma conversa que este teve com o réu Leonardo, sendo que na ocasião o réu Leonardo estaria fazendo uma série de acusações contra o réu Carlos Thadeu, no sentido de que este estaria exigindo 30% de repasse sob o contrato de trabalho; que na ocasião o Robson Bernabé tinha prova do deposito; que na ocasião dos fatos o depoente ocupava uma diretoria; que em duas conversas posteriores, o depoente ouviu do próprio requerido Leonardo dizer que pagava valores exigidos pelo requerido Carlos Thadeu; que segundo o requerido Leonardo essa exigência do Carlos Thadeu era praxe; que ouviu do requerido Leonardo que o pagamento teria sido feito algumas vezes em dinheiro e três vezes mediante deposito bancário e uma vez em transferência eletrônica; que o depoente ouviu do requerido Leonardo, que seguindo orientação do réu Carlos Thadeu, na eventualidade de problemas seria para dizer que esses valores seriam de campanha eleitoral; que esses fatos o depoente ouviu do requerido Leonardo em duas oportunidades, não sabendo a ordem do teor das conversas; que documentalmente o depoente só teve acesso ao três depósitos originais de 1.800,00; [...] o requerido Leonardo disse que todos no seu escritório sabiam da exigência do requerido Carlos Thadeu; que ouviu do requerido Leonardo, dizer que os valores em dinheiro pagos ao réu Carlos Thadeu eram entregues por um advogado chamado Tiago na sede do sindicato, sob ordem do requerido Leonardo; que também ouviu do próprio Tiago a confirmação deste ato; que o depoente também ouviu dizer do próprio requerido Leonardo que este também estava insatisfeito com as exigências do requerido Carlos Thadeu; [...]” (sic).
“[...] que o depoente ouviu do requerido Sr. Leonardo, em duas oportunidades distintas, dizer que pagava valores exigidos pelo requerido Carlos Thadeu; que segundo o requerido Sr. Leonardo foram feitos três depósitos bancários (cujas cópias foram vistas pelo depoente), uma transferência e os demais pagamentos eram feitos dentro de um envelope, não sabendo precisar quantos pagamentos foram feitos no total; que os pagamentos em dinheiro eram feitos na sede do sindicato diretamente a pessoa do requerido Sr. Carlos Thadeu, levados pelo então estagiário, Thiago; [...]” (sic).
Neste ponto, é insustentável a alegação do Requerido Carlos Thadeu Teixeira Duarte que os depósitos realizados em sua conta bancária eram provenientes de uma transação comercial referente à alienação de um automóvel realizada, no ano de 2009, com a esposa do Requerido Leonardo Zehuri Tovar. De pronto, vê-se que essa tese não se sustenta porque este último Réu não confirma a versão. Assim, esse desencontro de alegações entre os Réus assevera, com mais firmeza, que houve alguma transação ilegal, ainda mais confrontando com os demais depoimentos.
Outro fator importante é que a aludida transação comercial alegada pelo 1º Réu teria ocorrido no ano anterior à contratação do 2º Réu, especificamente no mês de março de 2009, não se justificando, em consequência, que eventuais diferenças fossem depositadas posteriormente, tanto tempo depois.
Dessa maneira, diante de todas as provas colhidas, há a demonstração de que os valores repassados não foram em função da venda do automóvel e nem em razão de doação à campanha eleitoral no Sindicato; até porque, quanto a esta última "tese", o sufrágio que elegeu o 1º Requerido, que antecedeu a contratação do 2º Réu, teve apenas uma única chapa eleitoral.
Nesse contexto, restou plenamente demonstrado nos autos que parte da verba do Sindicato, que deveria permanecer com o 2º Réu a título de contraprestação por trabalho remunerado, ficava com o Requerido Carlos Thadeu Teixeira Duarte, com anuência daquele, configurando ato de improbidade administrativa.
Registra-se, por oportuno, que os Sindicatos, em regra, não recebem verbas do Poder Público diretamente, na medida em que suas receitas provêm de contribuições dos trabalhadores e empregadores.
Entretanto, dentre as várias contribuições que compõem a base do custeio sindical, destaca-se a contribuição sindical. Essa contribuição deve ser considerada verba de natureza pública, na medida em que, consoante legislação específica, é paga pelo trabalhador uma vez por ano e corresponde à remuneração de um dia normal de trabalho. Nesse sentido, deve ser considerada tributo, já que se trata de obrigação compulsória e prevista em lei, especialmente no artigo 149 da Constituição da República, decorrente da condição de integrante de determinada categoria. Tal situação atende inteiramente o que dispõe o artigo 3º do Código Tributário Nacional, in verbis:
Art. 3º. Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Dessa forma, por ser verba compulsória, paga pelos servidores públicos estaduais, tem vestes de verba pública, devendo, em consequência, ser aplicada de acordo com todos os princípios inerentes à administração pública, especialmente ao da legalidade.
Em outras palavras, não se pode esquecer que, tendo em vista a natureza pública que se atribui à contribuição sindical, implica a necessidade de controle da probidade e da legalidade dos atos praticados pelos dirigentes sindicais, por se tratar de entidade custeada com recursos de natureza tributária, conforme parágrafo único do artigo 1º da Lei de Improbidade Administrativa.
Portanto, descabe o argumento de defesa de que se trata de verba privada, haja vista a remuneração proveniente de contribuição compulsória percebida pelo SINDIJUDICIÁRIO, que foram utilizadas para o pagamento dos contratos de prestação de serviços advocatícios advém de verba pública.
Também, com esteio nesses mesmos fundamentos mencionados, não encontra guarita a tese de que essa ação não se enquadra nos ditames do artigo 1º da Lei de Improbidade Administrativa. Nesse sentido, admitida a natureza pública da verba e que o Sindicato em comento está inserido no rol das entidades relacionadas no artigo acima mencionado, conclui-se que o lastro probatório é coeso e harmônico no sentido de que o Requerido Carlos Thadeu Teixeira Duarte, como Presidente do SINDIJUDICIÁRIO, auferiu vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de atividade nas entidades mencionadas no artigo 1° desta Lei de Improbidade Administrativa, que corresponde no recebimento de dinheiro.
Ainda, está comprovado que o Réu Leonardo Zehuri Tovar, na qualidade de terceiro, ao aceitar os "termos da contratação" contribuiu, de forma efetiva (mesmo que claudicante), para prática do aludido ato de improbidade, e ainda que, somente depois, tenha contra ele se insurgido.
Dessa maneira, o enriquecimento ilícito é comprovado na medida em que o Requerido Carlos Thadeu Teixeira Duarte, em razão do cargo que possuía no Sindicato, recebeu dinheiro proveniente das remunerações pagas aos advogados contratados, diretamente do Requerido Leonardo Zehuri Tovar.
O dolo, imprescindível para condenação com base no art. 11 da Lei nº 8.429/92, também se encontra presente, já que não se admite o comportamento do Requerido Carlos Thadeu Teixeira Duarte como Presidente do SINDIJUDICIÁRIO, uma vez que esse tipo de conduta vai totalmente de encontro com os preceitos e princípios da administração pública.
Também admito como dolosa a atuação do Requerido Leonardo Zehuri Tovar, na medida em que, ainda que inicialmente, aquiesceu com o comportamento do 1º Réu. Nesse ponto, desmerecida a argumentação do 2º Réu no sentido de que o dolo não está presente em razão do pagamento das quantias ter ocorrido em função de uma "exigência" do 1º Réu, tanto porque, como é sabido, se tais exigências ocorriam, os fatos deveriam ter sido denunciados o quanto antes, sem que houvesse qualquer pagamento; ou sequer anuído em ser contratado.
Além disso, também houve desrespeito aos princípios da administração pública, que também deve ser seguido pelo Sindicato, notadamente porque os Réus, diante das condutas praticadas, violaram os deveres da honestidade e legalidade.
Caracterizados os atos de improbidade administrativa, cabe ao julgador aplicar as penalidades disciplinadas, pautando a condenação nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, bem como na repercussão do ato ímprobo.
Conforme consignado acima, os Requeridos praticaram os atos de improbidades descritos no caput e inciso I do artigo 9º e caput do artigo 11, todos da Lei nº 8.429/92, o que ensejaria a aplicação das penalidades estabelecidas nos incisos I e III do artigo 12 da mesma lei.
Entretanto, tendo em vista as peculiaridades que envolvem a questão, bem como considerando que a doutrina e a jurisprudência não admitem a aplicação cumulada dos incisos ou a adoção parcial e cumulativa, sob o aspecto da metodologia e dimensionamento, de sanções sujeitas a tipologias distintas, tenho por salutar a aplicação ao caso em comento das sanções descritas no inciso III do art. 12 da Lei nº 8.429/92, as quais, ante o panorama fático-probatório que acoberta a verdadeira extensão do dano ocasionado, melhor refletem a resposta punitiva que o caso reclama. Faço uma ressalva quanto ao ressarcimento, por entender, no caso, que não se aplica essa penalidade. Isso porque, não houve prejuízo direto ao erário público (imposto sindical, aqui equiparado a verba pública), porque o preço do contrato de prestação de serviços entre o réu Leonardo Zehuri Tovar e o sindicato obedeceu à média de mercado, não havendo prova, nem alegação em sentido contrário.
Daí surge como corolário e não fosse pago ao 2º Réu, seria pago a outro profissional contratado (abstraindo-se os fatos que ensejaram a propositura desta ação, obviamente).
Pelo exposto, ao julgar o processo com resolução de mérito, nos moldes do art. 269, inc. I, do CPC, ACOLHO em parte os pedidos iniciais, no que para tanto, DECLARO o cometimento de atos de improbidade administrativa pelos Requeridos CARLOS THADEU TEIXEIRA DUARTE e LEONARDO ZEHURI TOVAR, nos termos do caput e inciso I do artigo 9º e caput do artigo 11, todos da Lei nº 8.429/92 e, em consequência, considerando-se a extensão dos fatos e o proveito patrimonial obtido (parágrafo único):
Em obediência aos termos do inc. III, do art. 12 da Lei nº 8.429/92, CONDENO os Réus nas seguintes penalidades: (1) o Réu Carlos Thadeu Teixeira Duarte, ao pagamento de (1.1) multa civil correspondente a quinze (15) vezes o valor de sua própria remuneração, ao tempo do primeiro repasse, ou seja, em agosto de 2010, corrigida e remunerada e (1.2) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos; e (2) o Réu Leonardo Zehuri Tovar, ao pagamento de (2.1) multa civil correspondente a três (03) vezes o valor da remuneração recebida pelo outro Réu, ao tempo do primeiro repasse, ou seja, em agosto de 2010, corrigida e remunerada; e (2.2) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos
Deixei de aplicar a pena de suspensão dos direitos políticos e a pena de perda da função pública, por entender que, no caso concreto, as penalidades acima foram suficientes para recompor os princípios violados e os danos.
Por fim, condeno os Requeridos, solidariamente, ao pagamento das custas processuais, sendo indevida a condenação no pagamento de honorários advocatícios.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Vitória/ES, 23 de julho 2013.
MANOEL CRUZ DOVAL - Juiz de Direito
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